Legalidade da Ação Cívil Pública e inconstitucionalidade da arbitragem no mercado de capitais
Artigo no Alerta Total – www.alertatotal.net
Por Carlos Henrique Abrão
O singelo escrito está adstrito à legalidade da ação civil pública para defesa dos interesses coletivos e metaindividuais, de conotação difusa de acionistas minoritários e investidores ludibriados pelas informações privilegiadas, mascaramento da realidade operacional da empresa, fraudes e diatribes praticadas ao longo dos últimos anos no mercado, com apática fiscalização, de todo inócua além da violenta lesividade causada por força do dano colateral, inspirado na confiança e na credibilidade em atenção
aos investidores.
Senão vejamos. A decantada arbitragem do artigo 136A por abranger retroativamente aos interessados não se aprimora ou aperfeiçoa, ainda que se trate de um contrato de adesão, ou plurilateral, certo se torna afirmar a expressa anuência do titular do direito acionário, sob pena de imposição tornando o poder de controle absoluto e arbitrário. Ao passo que a arbitragem mantém o sigilo e se consolida individual, a ação civil pública preza a integração e evita que milhares de acionistas ou investidores percorram o mesmo caminho da comprovação do dano e seu nexo causal com as falcatruas do poder de controle.
Não se trata e aqui repousa uma visão míope da doutrina e parte da jurisprudencia de se consubstanciar 5% para dar legitimidade, de modo algum, até em virtude da pulverização e ainda que temos hoje sociedades anonimas sem estrutura majoritária de controle. A eficiente e promissora ação civil pública tem por escopo declarar que a empresa praticou atos ou fatos lesivos e que desbordam ao simples risco e traz por corolário o dever de indenizar.
Se nos EUA a corte americana se ocupa e preocupa com o mercado local tanto melhor para que a jurisprudência brasileira saia da estaca zero e possa, paulatinamente, primar por um arquétipo consentâneo com a modernidade. A associação ou entidade que promove a ação, e aqui é fundamental destacar, não tem o papel de substituto processual de cada microinvestidor, mas sim de representante dos seus interesses. Nesse vórtice, com o julgamento favorável da ação civil pública sua natureza é erga omnes e aproveita todos, ainda que, isso é essencial, não estejam associados ou afiliados. Do contrário, se sustentarmos o ponto de vista contrário a class action, originária do direito norte americano, teríamos milhares de ações singulares e com possíveis resultados destoantes e sem razoabilidade, um completo non sense.
Na reforma do CPC, o legislador não obrou no sentido de peculiarizar esse modelo. Ao que tudo indica, apenas as cortes superiores poderão aprimorar por repetitivos ou decisões vinculantes, mesmo súmulas o embasamento para que as instâncias inferiores não tenham uma jurisprudência divorciada do contexto. A arbitragem, diga-se de passagem, além do elevado custo, é individual e somente sinaliza uma posição concreta, não atinge ou alcança aos demais.
Se tomarmos por base grandes companhias abertas, as quais têm mais de cem mil acionistas, seria canhestro em tese procurarmos número igual
de provimentos, a respeito. Não é sem razão que as ações de poupança martirizaram a justiça brasileira, ainda no aguardo de uma meta final, pois que o STF concedeu liminares, sine die, a fim de que os processos fossem sobrestados, no intuito do pronunciamento a respeito da constitucionalidade da medida.
Ao contrário de Países mais desenvolvidos, como EUA, Alemanha e tantos outros Europeus, muitas causas começam na instancia final e lá se colhe o provimento a respeito de uma determinada matéria, o que evita, a exemplo do Brasil, quatro graus de jurisdição e mais grave um julgamento que se eterniza contrário ao principio da efetividade e da economia com instrumentalidade processuais.
A adoção da ação civil pública para o mercado de capitais, além de salutar, seria de um aspecto principiológico altamente profícuo, na medida em que combinaria e mesclaria as situações com circunstâncias objetivas e subjetivas, não se podendo afirmar, em sã consciência, que as perdas somente foram registradas em balanço devido à queda do preço do barril do petróleo ou dos riscos inerentes ao modelo de exploração da atividade empresarial.
Não temos, a bem da verdade, jurisprudência em termos societários e mais de perto veiculada ao mercado acionário, de capitais, o que provoca um trauma muito grande, colecionando apenas casos de fechamento do capital, não pagamento de juros e dividendos, agrupamento, bonificação, e todos os mecanismos que se encontram disponíveis, quando levados
à apreciação judicial, faltam tecnicismo e um espelho do funcionamento dessa importante válvula cardíaca que atinge pulmão das empresas e coloca por jorrar dinheiro nos investimentos sem aportes de bancos e financeiras.
A tradição da ação de ordem individual, em muitos casos, deve ser substituída pela coletiva, difusa, único remédio que pode pautar o exame plural e aplicar todos os seus efeitos para a coletividade dos interessados, e mais com a participação do MP e amicus curiae, além de mais nada.
Não se contrariariam aos princípios do novo CPC: simplesmente se desafogaria a justiça com ganho de escala, até em razão de não se pedir um valor liquido, certo e completamente definido, o que se deixará para etapa de liquidação, quando todos, alguns, no próprio procedimento, ou em seus domicílios, puderem vislumbrar a realidade.
Não temos dúvida no sentido de que o minoritário, investidor que compra para colher os frutos mais tarde ou na etapa de sua aposentadoria, está amparado pela relação de consumo, nos aspectos da informação, transparência, boa fé objetiva, e nenhuma lesividade.
A hipossuficiência tecnica é manifesta, diante da complexidade das operações e dos desmandos praticados, donde queiram ou não a arbitragem na Sociedade Anômima, retroativamente, é além de ilegal inconstitucional, porém a ação civil pública torna-se o exclusivo remédio jurídico para se atestar prejuízos, danos, de toda e qualquer natureza.
E, mais do que isso, com a decisão favorável, se obriga a empresa a responsabilizar seus ex administradores, outrossim empresas de auditorias e inegavelmente as demais que por ação, omissão, dolo, culpa consciente, se se locupletaram por meio de crimes societários desalavancando o mercado e expondo-o ao risco sistêmico do descrédito e do efeito dominó que não tem data definida para terminar.
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